FASE RECURSAL - MANIFESTAÇÃO DO PREGOEIRO - NÃO PROCEDÊNCIA DE RECURSO - ENCAMINHAMENTO A AUTORIDADE SUPERIOR  (Art. O Artigo 165, § 2º, da Lei 14.133/2021)

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Trata-se de pedido de esclarecimento tempestivo interposto por empresa:

I. POSSIBILIDADE DE OFERTAR MODALIDADE DIVERSA

3.3.1.    A modalidade de licenciamento para o fornecimento será o Microsoft Enterprise Agreement Subscription (EAS);

Não existe nenhuma restrição para atender a modalidade EAS solicitada no Edital em epígrafe com modelo diverso da própria fabricante Microsoft, que atende todas as especificações exigidas, com as mesmas características técnicas, de suporte, de renovação e demais especificações, considerado  tão eficiente quanto o indicado no edital. 

Necessário ressaltar que, a especificação de um único tipo de licença Microsoft em um edital de licitação pode, à primeira vista, aparentar ser uma medida para garantir a uniformidade e a compatibilidade dos sistemas adquiridos pela Administração. No entanto, tal escolha pode não refletir a totalidade das necessidades do órgão público, tampouco assegurar a obtenção da proposta mais vantajosa, como preconizado pela Lei nº 14.133/2021, regulamentando que as contratações públicas, impõe à Administração o dever de promover uma licitação que assegure a isonomia entre os licitantes e garanta a seleção da proposta mais vantajosa para o interesse público. A especificação restritiva de um único tipo de licença pode configurar uma violação a esses princípios, ao passo que impede a apresentação de propostas alternativas que poderiam ser mais favoráveis em termos de custo e desempenho.

Ainda, o princípio da eficiência, consagrado no artigo 37 da Constituição Federal, exige que a Administração busque a melhor relação custo-benefício em suas contratações. Essa eficiência não se restringe apenas ao menor preço, mas engloba também a adequação técnica do objeto às necessidades do órgão e a garantia de que os recursos públicos sejam utilizados de maneira otimizada. Assim, a especificação de uma única modalidade de licença pode resultar em uma limitação da competitividade, uma vez que existem outras licenças da mesma marca que atendam aos requisitos funcionais e de compatibilidade exigidos, podendo oferecer ainda vantagens adicionais, como funcionalidades extras.

Além disso, o Pregão Eletrônico, regulado pela Lei nº 10.520/2002, visa justamente ampliar a competitividade e assegurar que as especificações técnicas sejam elaboradas de forma a não restringir indevidamente a participação dos interessados, exceto quando houver justificativa técnica expressa para tal limitação. Em muitos casos, a exigência de uma licença específica sem uma fundamentação técnica robusta pode ser vista como uma barreira à competição, contrariando os objetivos do procedimento licitatório.

Portanto, é crucial que a Administração reveja a necessidade de especificar uma única modalidade de licença e considere a possibilidade de admitir outras que sejam compatíveis e igualmente eficientes para atender às necessidades do órgão. Isso não apenas ampliará a competitividade do certame, mas também permitirá que a Administração Pública cumpra com maior rigor os princípios da economicidade e da eficiência, obtendo uma solução que melhor equilibre custo e benefício.

Em síntese, a flexibilização das especificações do edital para admitir outras modalidades de licença, desde que adequadas, está em plena consonância com os princípios norteadores das licitações públicas, assegurando que a escolha final seja a mais vantajosa para a Administração.

Pelo demonstrado acima, infere-se que a exigência de modalidade EAS de contratação contida nesse Edital será desconsiderada, a fim de adequar o processo licitatório, podendo o Licitante Participante apresentar modelo diverso que atende as exigências e necessidades deste r. Órgão. 

Estão corretos os entendimentos?

Resposta: O entendimento não está correto, segundo informa a Microsoft no link https://partner.microsoft.com/pt-br/licensing/parceiros%20lsp

II. EXIGÊNCIA COMPETÊNCIA ESPECÍFICA

“3.13.5.1.           Obrigatoriamente, apresentar cópia de declaração emitida pela Microsoft de que é uma revenda autorizada Microsoft (LSP – Licensing Solution Provider), demonstrando dessa forma estar habilitada a operacionalizar contratos de licenciamento por volume;

3.13.5.2.             Ser autorizada pela Microsoft para fornecer seus licenciamentos de volume para instituições governamentais (categoria Government Partner), o que será verificado através de declaração emitida por este fabricante;”

As exigências citadas acima, que exigem competência de revendas autorizadas, a apresentação de uma declarção autenticada de parceria LSP - (Licensing Solution Providers) e/ou GIA (Government Integrator Agreement) (Government Partner (GP)) emitida pela Microsoft e outros como condição de aptidão. Tal exigência, em nossa visão, carece de uma justificativa técnica robusta que demonstre sua real necessidade e proporcionalidade em relação ao objeto da licitação, além de criar barreiras artificiais que impactam diretamente na competitividade e isonomia do certame. Dessa forma, observamos que essa exigência fere os princípios fundamentais que regem o processo licitatório, notadamente os princípios da legalidade, isonomia e competitividade, conforme estabelecido na Constituição Federal e na Lei nº 14.133/2021.

A Constituição, em seu artigo 37, e a Lei de Licitações, em seu artigo 5º, asseguram a igualdade de condições entre os participantes das licitações, sendo essa igualdade fundamental para que o processo licitatório atinja seu propósito de obter a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Exigir certificação GP e outras competências, resulta em um filtro restritivo que favorece um grupo seleto de empresas previamente certificadas. Tal prática direciona a licitação e fere diretamente o princípio da isonomia, criando uma reserva de mercado que prejudica licitantes igualmente aptos e idôneos, mas que, por razões comerciais legítimas, não possuem tal certificação no momento do certame.

Essa exigência gera ainda um impacto nocivo no mercado, na medida em que restringe a participação de empresas estabelecidas, experientes e confiáveis, muitas das quais atuam há anos no setor com histórico de regularidade e qualidade. Embora a Microsoft recomende o uso de contratos LSP e/ou GP para combater a clandestinidade, é necessário ponderar que essa orientação visa assegurar a legitimidade das licenças, mas não se destina a excluir empresas que, embora não possuam a certificação específica, atuam em conformidade com todas as normas vigentes e possuem capacidade técnica para executar o objeto licitado. Ignorar essa realidade impõe uma restrição anticompetitiva, que pode resultar em um monopólio velado, beneficiando poucas empresas e violando o caráter universal da licitação pública.

Observamos, ainda, que a Lei nº 14.133/2021, em seu artigo 67, dispõe que as exigências de habilitação devem ser compatíveis e proporcionais ao objeto do contrato. A exigência de certificação LSP e/ou GP, quando imposta como condição prévia, extrapola os limites da legalidade e da razoabilidade, podendo ser vista como um requisito desproporcional que restringe a participação de outras empresas qualificadas e preparadas para atender às necessidades da Administração. Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reforça que exigências desproporcionais e não diretamente vinculadas à execução do contrato são consideradas ilegais e violam o caráter competitivo do certame.

EMENTA: O STJ RECONHECEU QUE A ADMINISTRAÇÃO NÃO PODE RESTRINGIR A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS NO CERTAME SEM UMA JUSTIFICATIVA TÉCNICA CLARA E RELACIONADA AO OBJETO DO CONTRATO. O TRIBUNAL REITEROU QUE A RESTRIÇÃO INDEVIDA COMPROMETE O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCESSO LICITATÓRIO. RESP 813.647/SP - REL. MIN. ELIANA CALMON

Trecho relevante: “As exigências de habilitação devem se limitar ao que é essencial para a execução do contrato, sob pena de comprometer o princípio da ampla competitividade, inerente ao procedimento licitatório.”

EMENTA: ESSE JULGAMENTO REFORÇA QUE A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE HABILITAÇÃO TÉCNICA ESTÁ VINCULADA À NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO EM RELAÇÃO AO OBJETO DO CONTRATO. A ADMINISTRAÇÃO NÃO PODE IMPOR OBRIGAÇÕES DE HABILITAÇÃO QUE EXTRAPOLEM O QUE É INDISPENSÁVEL PARA A EXECUÇÃO CONTRATUAL, SOB PENA DE FRUSTRAR A COMPETITIVIDADE DO CERTAME. REsp 1.150.687/MG - Rel. Min. Luiz Fux

Trecho relevante: “Exigências que não guardem relação com a necessidade de execução do objeto do contrato configuram afronta aos princípios da razoabilidade e da competitividade, sendo ilegais e suscetíveis de nulidade.”

Além dos aspectos legais e da violação aos princípios fundamentais da licitação pública, essa exigência pode ter consequências econômicas negativas para a Administração Pública. Restringir a competição afeta a pluralidade de propostas, aumentando os riscos de preços elevados e de redução na qualidade das propostas, o que, por consequência, pode onerar o erário público. Um processo licitatório verdadeiramente competitivo permite à Administração acessar propostas variadas e vantajosas, promovendo o princípio da eficiência e protegendo o interesse público.

Finalmente, destacamos que a permanência de exigências que promovem uma reserva de mercado e favorecem um pequeno grupo de empresas, sem justificativa técnica, pode acarretar em responsabilidade administrativa para os agentes públicos envolvidos. Tal prática contraria os princípios constitucionais da legalidade e impessoalidade e, em certos contextos, pode configurar improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429/1992, especialmente quando verificado que a exigência foi inserida sem atender aos critérios de proporcionalidade e necessidade.

Portanto, entendemos que a Administração deve revisar a exigência de certificação LSP - (Licensing Solution Providers) e/ou Government Partner (GP) como condição de habilitação no presente certame, permitindo que empresas igualmente capacitadas possam participar do processo em condições de igualdade. Com a exclusão desse requisito específico, acreditamos que será possível alcançar um processo licitatório mais inclusivo e competitivo, em conformidade com os princípios e a legislação aplicável, assegurando, assim, o melhor interesse público e a integridade do certame.

Estão corretos os nossos entendimentos?

Resposta: O entendimento não está correto, segundo informa a Microsoft no link https://partner.microsoft.com/pt-br/licensing/parceiros%20lsp

TULIO CARLOS VAZ DE OLIVEIRA

Agente de Contratação

Trata-se de pedido de esclarecimento tempestivo interposto por empresa:

Questão 1: Em relação ao item 3.1 Modelo de Licenciamento e seus subitens 3.3.4. Entendemos que por regra do Fabricante as licenças adicionais após a assinatura do contrato, serão adicionadas de forma Pro Rata dentro do mesmo contrato EAS. Por exemplo, se o órgão assinou o contrato com o primeiro pedido de licenças em 01/07/2025 e no mês de 01/07/2026 o órgão fez aquisição de uma quantidade X de licenças não prevista no edital, essas licenças terão a sua duração de 24 meses, não sendo possível a abertura de múltiplos contratos. Nosso entendimento está correto?

- RESPOSTA: Sim, o entendimento está correto.

Questão 2: Em relação ao item 3.1 Modelo de Licenciamento 3.3.5.3. A Microsoft anunciou em 08/04/2022 o fim do benefício de Suporte à Resolução de Problemas do Software Assurance 24 horas por dia, 7 dias por semana a partir de 01º de fevereiro de 2023. A partir dessa data, nenhum novo incidente SA 24x7 será alocado e quaisquer incidentes existentes não poderão ser usados. O "Suporte à Resolução de Problemas 24 horas por dia, 7 dias por semana" do Software Assurance será totalmente desativado, independentemente do seu contrato atual ou status de inscrição. Essa divulgação poderá ser validada através de consulta ao link do fabricante: Microsoft Software Assurance 24x7 Support Retirement.

Entendemos que a CONTRATANTE está ciente e de acordo com esse comunicado, não cabendo qualquer questionamento ou reclamação futura, inclusive no que diz respeito a responsabilizar e/ou exigir da contratada que esse benefício seja mantido. Nosso entendimento está correto?

- RESPOSTA: Sim, o entendimento está correto. Casos supervenientes de descontinuidade serão considerados atendidos.

Questão 3: Em relação ao item 3.4 Acordo de Nível de Serviço (ANS) e seus subitens. Entendemos que em relação às licenças, o suporte para o contrato da plataforma SAAS e Onpremisses será o suporte padrão da Fabricante, o contato de suporte será diretamente nos canais oficiais, com direito a garantia de atualização de versão, atualização de patches e resolução contra bugs nos softwares. Porém, qualquer incidente/problemas de causas raízes desconhecidas será tratado com o Fabricante, respeitando todas as suas regras de atendimento (remoto) e seus níveis de serviços (SLA), onde a Fabricante em escala mundial não possui um SLA de resolução de chamados definido. A CONTRATADA poderá apoiar nas aberturas de chamados e acompanhamento dos status de resolução com a Fabricante, sendo assim entendemos que a CONTRATANTE estará ciente do expurgo em relação ao SLA de resolução dos chamados, sendo de responsabilidade da CONTRATADA cumprir o SLA de atendimento em até 30 minutos. Nosso entendimento está correto? Ainda em relação a este item, entendemos que não faz parte do escopo a contratação de um suporte PREMIER do Fabricante ou suporte ESPECIALIZADO da CONTRATADA. Nosso entendimento está correto? Em caso de desacordo do SLA de respostas, qual a multa a ser aplicada por não cumprimento do SLA?

SLA Fabricante:

• Severidade A (crítica): resposta em até 1 hora.
• Severidade B (alta): resposta em até 4 horas.
• Severidade C (média): resposta em até 8 horas.

- RESPOSTA: Sim, o entendimento está correto. A CONTRATADA estará sujeita às regras dos artigos 155 a 163 da Lei 14.133/2021, observados os princípios do contraditório e ampla defesa.

Questão 4: Em relação ao item 1. OBJETO, MOTIVAÇÃO E DEMANDA. Entendemos que a CONTRATANTE respeitará todas as regras do Fabricante em relação aos contratos EAS (quantidades de licenças no pedido inicial, requisitos mínimos, licenças base, prazo de cobertura etc.). Nosso entendimento está correto?

- RESPOSTA: Sim, o entendimento está correto, conforme item 3.3 do Termo de Referência.

Questão 5: Em relação aos itens 3.4.19 e 3.4.20:

• 3.4.19. Todos os chamados abertos, por qualquer meio, deverão ser registrados via sistema, e ao final de cada mês será emitido um relatório gerencial e um relatório técnico com todas as informações sobre os atendimentos realizados;
• 3.4.20. A CONTRATADA deverá manter histórico de cada atendimento de suporte realizado, contendo a identificação do problema, providências adotadas e demais informações pertinentes;

Entendemos que se trata do suporte padrão do fabricante e que a CONTRATANTE espera um relatório mensal com número do chamado, motivo e status enviado pela CONTRATADA. Porém, toda a ação para resolução dos incidentes será com o fabricante e a CONTRATANTE deverá solicitar através de abertura de chamados para que os relatórios contendo as resoluções dos incidentes sejam encaminhados pelo fabricante. Nosso entendimento está correto?

- RESPOSTA: Sim, o entendimento está correto.

TULIO CARLOS VAZ DE OLIVEIRA

Agente de Contratação

Trata-se de pedido de esclarecimento tempestivo interposto por empresa:

1 - No subitem 9.2.3.1 do Termo de Referência , alínea “a”, é exigido:

“a) Quando S.A., balanço patrimonial devidamente registrado na Junta Comercial e publicado em Diário Oficial e jornais de grande circulação (art. 289, caput e § 5º da Lei n.º 6.404/76);”

Dúvida:

A Lei Complementar nº 182, de 01/06/21, alterou o texto da Lei nº 6.404/76, conforme abaixo:

“Lei nº 182/21(...)
Art. 16. A Lei nº 6.404, de 15/12/76, passa a vigorar com as seguintes alterações;
(...)
Art. 294. A companhia fechada que tiver receita bruta anual de até R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) poderá:
I – revogado;
II – revogado;
III – realizar as publicações ordenadas por esta Lei de forma eletrônica, em exceção ao disposto no art. 289 desta Lei; e
IV – substituir os livros de trata o art. 100 desta Lei por registros mecanizados ou eletrônicos.”

A nossa empresa é uma sociedade anônima de capital fechado com receita bruta anual menor que R$ 78.000.000,00.

Pergunta: Será exigido publicação em diário oficial e em jornais de grande circulação?

RESPOSTA: A observação apresentada pela empresa licitante é pertinente quanto à redação atual do art. 294, III, da Lei nº 6.404/76, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 182/2021. No entanto, não enseja a necessidade de retificação do edital, uma vez que não há qualquer ilegalidade ou irregularidade na forma como a exigência foi originalmente prevista.

O subitem 9.2.3.1, alínea "a", do Termo de Referência reflete a regra geral aplicável às sociedades anônimas, conforme dispõe o art. 289 da Lei nº 6.404/76, que estabelece a obrigatoriedade de publicação do balanço patrimonial em Diário Oficial e em jornal de grande circulação. Essa regra permanece vigente e se aplica a todas as S.A., salvo às companhias fechadas com receita bruta anual inferior a R$ 78 milhões, as quais, desde a edição da LC nº 182/2021, podem realizar publicações exclusivamente em meio eletrônico, nos termos do art. 294, III da mesma lei.

O fato de o edital ter reproduzido apenas a regra geral não prejudica a aplicação da exceção legal, pois não é exigível que o instrumento convocatório transcreva todas as hipóteses previstas em lei. Cabe à empresa, na fase de habilitação, comprovar o enquadramento na exceção legal com documentação idônea e suficiente, conforme os princípios da boa-fé objetiva e da responsabilidade do licitante.

Ressalta-se, ainda, que o objetivo do edital e seus anexos é alertar para os aspectos mais sensíveis do processo, sobretudo à luz da experiência da Administração quanto a erros recorrentes. Isso não exime a empresa da observância integral da legislação vigente, inclusive das hipóteses legais de exceção.

Dessa forma, permanece inalterada a exigência constante no edital, sendo certo que a aplicação da norma observará, oportunamente, as exceções legalmente previstas, quando devidamente comprovadas pela licitante.

TULIO CARLOS VAZ DE OLIVEIRA

Agente de Contratação